传统中国之所以很难有真正的法治

图：Paul Gauguin

法律是自由的基础。追根溯源，最初的法律必定不是谁设计出来的，如同语言、货币，法律不可能由某一个智者设计出来的。然而当出现了权力之后，法律作为个人自由保障的初衷逐渐被人们遗忘。

法律本身就是一门极其精深的学问，没有谁有能力在一两个章节里说清楚。由于哈耶克本人不是法学专家，只不过是谈到自由，无法避开法律这个话题。因此谈的都是一些理念上的极粗线条的方向性的东西，与真实的法律实践基本不存在关联。

作为一种抽象规则，生活其中的人未必能够说得出来各种条例，早在法律条文出来之前，人们就学会了在某种抽象的规则之下生活。日常生活中的人实际上不太可能熟悉法律条文，通常所谓的基本法律常识，一般来说都是与侵害被侵害有关。

这些常识并不会通过基因遗传，人天生有争夺意识，小孩子从小就想把所有东西据为己有，所以很容易就将别人的东西也当成是自己的，更不用说对伤害他人可能要接受的惩罚。在家庭教育和学校教育双双缺失的情况下，很容易导致一些未成年人并不清楚自身一些犯罪行为的后果。

在一些未开化的蒙昧社会，当统治者期待开启新文明，有赖于至上而下的，十分具体的命令式的法律条文，事无巨细地从积极的角度引导人的行为，社会的转型期尤其会出现这种局面。这个过程中必然容易误伤个人自由，这是一个治理上的难题。所谓乱世用重典，效果很像化疗，它们在杀伤肿瘤细胞的同时，又杀伤正常组织的细胞。

在谈论法律与自由的关系时，哈耶克下面的这两段话完全经不起推敲的：

“不可否认，即使是一般的、抽象的、对所有人都适用的准则，也可能构成对自由的严重约束。可是假若我们对此思考一番，我们便会看到，这是多么不大可能发生的。”

“自由意味着并只能意味着，我们可以做什么并不取决于任何一个人或任何当局的认可，而唯独受到对所有人皆一视同仁的普通规则的制约。”

听起来是不是有道理？只要一个群体里法律面前人人平等绝不搞特殊，那么规则之下的人就是自由的。不说太远的，就我们过去的生育政策一直以来都没有搞过特殊，体制内的执行更严格。怎么就“多么不大可能发生的”？有些部落，人人要要做割礼，酋长的孩子也不例外，即便愚昧惨无人道，但只要不搞特殊化，要死一起死，人就是自由的？那么法律未免太简单了，好像连思考都不需要。的确有不少国家的法律完全是欺负被统治阶级，制定十分随意，但恶法做到“人人平等”也并非不可能，每个人都不自由，互相伤害。

哈耶克谈法律的部分，是我识字以来最痛苦的阅读经历，在反复折磨自己之后，我可以很负责任地告诉大家，法律部分的相关章节哈耶克彻彻底底迷失了（不要迷信大师），对普通读者而言犹如天书，学术界恐怕更搞不明白他要说什么。相比之下，19世纪法国经济学家弗雷德里克·巴斯夏有一段话要更简洁和准确。巴斯夏是这么说的：

“生命、自由与财产并不是因为人制定了法律才存在。相反，事实是生命、自由与财产预先就存在，才导致了人第一次去制定法律（为了保护它们）。”

一段话道出了法律的使命和基础的指导原则。很多良好的初衷都可能背离这样一个原则。比如1789年的法国大革命最开始是朝着加强个人自由的方向努力的，当推翻法国的王室贵族，革命成果显示一切权力已经掌握在人民手里，法国人似乎放心了，认为不存在权力被滥用了的情况了。结果只不过是在法国国家的行政内部，又诞生一个全新的不受限制的权力。

所以有法可依、依法治国，未必就是“法治国家”。历史的教训就有点数不过来。因为统治者如果只是依照自己的意志立法，法律条文可以随意得就像草稿。如何立法是个问题。

易中天老师将不同的法律来源分为“王法”和“约法”。“王法”顾名思义来自统治阶级，而“约法”，就是全民约定的法律。且为了保住真正的“法治”概念，易中天又把那种看似“法治”的治理方式称之为“律治”。虽然学术界未必认可这种命名方式，但可以看出这是一种灵活读书和表达的体现。

有别于“王法”，“约法”其最重要目的就是保护每个人的生命和财产权益，这就要求一个社会里多数人是真正独立的个体。中国古代有的只是人身依附关系和意识：“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”。至于个人财产，则是“普天之下，莫非王土”，所以传统的中国人基本上缺乏真正意义上的自我意识，每个人都依附在以皇帝作为起点延展开的等级链条里。

文章来源：《法制与经济》 网址: http://www.fzyjjzz.cn/zonghexinwen/2020/0722/391.html